对行政主体理论的重构是很多学者的主张，有的主张激进式，有的主张渐进式。

有的法院在司法裁判中也已经认识到这种竞争关系的划分所造成的两难困境，并且开始对这种竞争关系的划分进行检讨和纠正，但是却没有提出更为清晰的竞争关系的划分。[41]以及在离职之后的一年内不得在40英里范围内为自己或者为了其他人而与雇主竞争的合同条文是无效的。

在加州，有判例认定雇主禁止其前雇员接受雇主的客户订单的协议是非法的。本文系清华大学自主科研计划文科专项经费支持课题(2016THZW)的阶段性成果。[18] 另外，按照目前司法实践中竞争关系的这种分类，在《反不正当竞争法》中所列举的一些典型不正当竞争行为中恰恰没有明显的竞争关系存在。[54]因此，在经营者的间接竞争关系中，行政机关有依法对不正当竞争行为积极禁止的必要。甚至在美国加州连这种竞业禁止协议限制都是被禁止的，以促进人员在企业之间的顺利流动。

[38]《德国反不正当竞争法》第4条第一款规定从事那些足以通过施加压力、以蔑视人类的方式或通过其他不适当的不实影响，侵害消费者或其他市场参与人的决定自由的竞争行为是不正当竞争行为。二是具体经营者之间的直接竞争关系。【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】 2019年 【期号】2 进入专题： 法官知法 商标行政纠纷

但如果仅是相对事由，如争议商标系侵犯申请人著作权或者其他私权利，根据处分原则，商标行政机关只能释明，而不能代替申请人做出是否主张的决定。[15]张卫平：《民事诉讼处分原则重述》，载《现代法学》2001年第6期，第89页。此时商标行政机关的身份就发生了转换：在之前的行政评审阶段充当着类似民事法官的地位，保持中立，在后续行政诉讼中作为被告必须证明自己行政行为具有合法性。因此，当事人在提出商标异议或者商标无效宣告等复审请求时，行政机关在行政评审阶段能否释明并援引申请人所没有提出的法律依据，行政诉讼中法院能否主动适用在行政阶段当事人并未提出的法律依据，就很有探讨的必要。

由于本质上具有防止因为要求当事人主张证明法而导致法律知识欠缺的当事人丧失其正当权利 [4]的目的，该项原则往往也是现代诉讼法理论中论证法院与当事人作用分担机制的重要前提。[2]这一原则长期以来为大陆法系各国所广泛认可，[3]是近现代大陆法系国家诉讼制度中法律适用领域依循的基本准则。

【摘要】 法官知法原则作为近现代民事诉讼法上一项隐形的基本原则，在法律释明与适用等制度建构中发挥着重要影响。陶恒河：《试论法官释明权》，载《河北法学》2004年第5期，第84页。因此，在商标审查阶段，也应当完善商标行政机关的释明权和释明义务，减少当事人因对商标法理解不到位导致的事由主张不适当情形，正如民事诉讼中法院应当向当事人就不适当的诉讼请求进行合理释明一样。第168条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

首先，商标法上规定的异议、无效、撤销事由种类繁多，各条款之间界限存在大量模糊地带，甚至连法院与法院之间、法院与商标行政机关之间都不能达成一致意见，因此需要在商标行政申请环节给与适当的释明以及放宽对申请人所主张的法律事由准确性的要求。近年来，很多有关外国法查明、法官释明和法律观点指出义务等理论的建构也都建立在这项准则之上。[5]例如甲公司申请一枚商标，乙公司认为该商标侵犯其在先民事权利，在法定异议期内提出异议。1877年的《德国民事诉讼法》首次规定了法官释明权。

[22]又如，对于《商标法》10条，特别是该条第1款第(八)项有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的的理解和适用更是众说纷纭。如果要以《商标法》32条所规定的在先权利为由，则需举证证明其拥有相应的在先权利，如著作权等。

转引自[日]高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第360页。齐树洁：《程序正义与司法改革》，厦门大学出版社2004年版，第342页。

[11]参见齐树洁主编：《英国民事司法改革》，北京大学出版社2004年版。其次，基于经济和效率的考量，各种异议和无效事由所需要的证据量并不相同，当事人与代理机构往往选择自己认为性价比最高的事由来提出申请。【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】 2019年 【期号】2 进入专题： 法官知法 商标行政纠纷 。例如如果要以引证商标为驰名商标为理由申请他人注册商标无效，其证据包括申请人经济指标的审计报告、纳税证据及行业排名证明、广告宣传的时间和地域、商标知名度等等大量证据，所需要的证据准备工作耗费相当的精力和财力。以商标无效事由为例，按照我国商标法的规定，注册商标无效的事由有违反社会公共利益的事由，包括违反法律禁用标志，缺乏显著性或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形，分别涉及到《商标法》10条、第11条、第12条以及第44条第1款。应当在考虑公共利益与私权划分理论的基础上，对商标异议和无效的事由作类型化区分，并据此对裁判者主动释明和援引的权力及义务作类型化处理。

【中文关键词】 法官知法。虽然是行政行为，商标行政机关在行政裁决过程中遵循的评审规则与民事诉讼的居中裁判极为接近。

如果申请人明确表示放弃或经释明后仍不予以主张，哪怕会实质上影响到裁定结果，商标行政机关或者法院也不能不顾当事人的意志而直接适用。此时，就应当由商标行政机关加以适当释明，帮助当事人减少因为轻信而导致的失败或者重复申请的资源浪费。

下面是关于具体的理由和适用中应注意的问题。尽管我国早期的行政诉讼在模式上奉行的是强职权主义，但在二十多年的发展进程中，也逐渐受到当事人主义的影响，在程序推进和举证制度方面，加强了当事人的作用，例如限制了法院在依职权取证中的权力，要求作为行政机关的被告承担举证责任，等等。

因此，还必须明确的是，这项原则是否在赋予法官权力的同时还设置了一项义务，即要求法官必须知晓相关法律并在当事人并未主张时予以阐明和适用。[7] (一)法官释明中的法官知法原则 法官释明制度是法官知法原则的首要体现。[20]参见北京市高级人民法院(2013)高行终字第861号行政判决书、北京市高级人民法院(2013)高行终字第178号行政判决书等。[15]私法意思自治原则适用到民事诉讼领域则衍生出处分原则以及辩论原则，在价值位阶上优先于法官知法原则。

[3]熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例——以德国民事诉讼为中心的考察》，载《中国法学》2008年第4期，第119页。其中，法律观点指的是建立在当事人所主张的事实和证据基础上形成的法律评价。

[5]例如《商标法实施条例》第54条规定，商标评审委员会审理依照商标法第44条、第45条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。[6]卢煜林：《论法官知法原则及其在国际商事仲裁之中的运用》，华东政法大学2012年硕士毕业论文，第6页。

商标局接到异议后，根据异议人的异议请求、事实和理由，结合被异议人的答辩理由，居中进行裁判。[11]因此，强化法院的释明义务已成为两大法系国家共同的发展趋势。

为了强调这一点，德国民事诉讼法还特别规定了法官负有法律观点指出义务，这一规则在法国和日本等大陆法系国家得到广泛继受。违反相对事由的注册商标宣告无效程序，只有特定私权利受损害的利害关系人才能请求宣告该商标无效，商标评审部门采取不告不理的原则，并且除了驰名商标的权利人之外，其余情况下均受五年时间的限制。[19] 鉴于法官知法原则旨在减轻当事人对法律和主张的论证责任，对于奉行全面审查为准的行政诉讼，其实更具有适用的土壤。行政诉讼 一、问题的提出 在商标行政阶段，当事人提出的证据足以支撑其诉求，惟援引的法律条款不合适，遗漏了关键的法律条款，而商标行政机关只根据当事人提到的法律条款进行裁定，对于系争商标是否违反了商标法上其他条款的规定不予审查，是否构成程序瑕疵？例如《商标法》44条第1款规定，以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，商标可被宣告无效。

何况行政诉讼的本质在于监督行政机关依法行政，必然以行政机关具体行政行为的合法性作为全部审判的出发点，以全面审查原则为准则，因此，与民事诉讼法中强调当事人主导以及辩论原则还是有很大的不同。[8] 1877年《德国民事诉讼法》第130条规定，审判长应当致力于通过责问使不清楚的申请得以被阐明，使所提出的事实得以被详细地补充说明，使证据手段得以被标明，使所有对确认案件事实重要的说明得以被作出。

商标行政机关居中裁判、行政诉讼全面审查原则以及现行商标法各条文之间适用界限的不明确性，决定了法官知法原则具有较大的适用空间。相应地，当事人在行政阶段未主张过的事由，在后续的行政诉讼阶段，法院也仍然有权就绝对事由予以主动审理。

[13] 法官释明要求加强法官对于诉讼的控制权，这原本就与我国过去盛行的职权主义审判模式不冲突，因此我国民事诉讼审判方式在从极端的职权主义向当事人辩论主义转变过程中，很容易就吸收了源于职权主义和辩论主义的融合而出现的协同主义(一种经修正的辩论主义)中关于释明的理论，集中体现在2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第3条和第35条。[10]与此同时，在追求实质正义和诉讼效率的过程中，传统民事诉讼法上的辩论主义不断被修正，就连以在诉讼中实行对抗制盛名的英美法系国家，亦加强了法官对诉讼的控制因素。